徐昕：
今天是海南大学“法治论坛”的第二次活动。近年来，法学家出具专家论证意见书引起了广泛争议。最近刘涌从死刑改判为死缓的报道提到陈光中、陈兴良等十几位法学家就该案提出的法律专家意见书，令其又成焦点。何兵、萧瀚、周光权、易延友、陈界融等学界同仁发表了高见，何兵先生称法律专家意见书是“一枝射向法庭的暗箭”。王琳先生三年前曾参加相关问题的讨论，让我们听听他现在有何新见解。
王琳：
一、一枝射向法庭的暗箭
今年八月，在据称为“中国刑辩第一人”的田文昌律师的帮助下，号称“沈阳黑社会老大”的刘涌由死刑改判死缓。正如我们已经知道的，这一改判在民间引起了群情激愤，在法律界也引发了一场声势空前的大讨论。这些讨论聚焦于程序正义与实体正义的辩证，惩罚犯罪与保障人权的平衡，非法证据排除规则的建构与限制等等。而14位著名专家因出席了由刘涌辩护人田文昌律师召集的专家论证会并提供了专家意见，也受到普遍质疑。
8月28日出版的《南方周末》刊出的一篇调查文章透露了这次论证会的一些情况：
2001年9月19日，北京部分刑法专家、刑事诉讼法专家、法医学专家，在钓鱼台大酒店第一谈判厅对案件进行了专题讨论。包括中国政法大学前校长、著名刑事诉讼法学教授陈光中，北京大学法学教授、刑法学专家陈兴良，中国青年政治学院副院长、刑法学教授周振想在内的人士，出具了一份《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》，并在上面签了字。
文章也介绍了这份《专家意见书》的主要内容：“意见书”中说，“与会专家听取了律师的介绍并查阅了公诉人提交的证据，一致认为：本案的证据方面存在严重问题。”
我们只要对媒体传递的这些信息稍加分析，即可从中发出许多疑点，比如法医学专家可不可以对刑法的适用说三道四，刑法学专家能不能对法医学上的鉴定结论指指点点，他们有着不同的专业背景，在论证中究竟基于什么就达成了“一致”的意见？又比如，专家们认为《物价评估鉴定书》存在瑕疵，但显然，法学专家都不是物价评估师，更称不上物价评估鉴定专家，对物价评估鉴定本身专家们也许说不上什么道道来，专家可以论证的，极大可能便是该《鉴定书》在程序上或在形式上存在瑕疵，因此“不能作为定罪量刑的证据。”几乎可以肯定，如果这种推断成立，那么专家的论证并不是建立在各自的专业修为而是建立常识判断上，即刑法学家可以得出这样的判断，刑诉法学家也可以得出这样的判断，法医学专家也可以得出这样的判断，甚至，只要懂点法律的人，都能得出这样的判断。那么，这种常识性的判断何必劳师动众请来诸多专家予以论证呢？
当然，网上对“专家意见书”的质疑并非纠缠于我以上所提的几个细枝末节的问题，而是聚焦于“专家意见书”的是非之辩和利弊衡量。质疑“专家意见书”的始作俑者和代表人物非何兵博士莫属。8月31日，何兵在“搜狐”时评上抛出了一篇《法学家们无权向法院出具专家意见书》，随后，萧翰，易延友，周光权，陈界融等知名法律人纷纷发表文章，卷入声讨或者声辩之列。9月4日，何兵又以《一枝射向法庭的暗箭：再评法律专家意见书》予以回应，这场网络论剑再度升级。
综合何兵博士的两篇文章，可以看出其主要观点是：（1）法学家没有权利出具法律意见书；（2）法学家们向法院出具专家意见书，是对司法独立原则的公然干涉；（3）专家意见书是向法庭射出的暗箭，损害了受其影响的当事人的利益；（4）法庭不应接受案外人就案件向法院出具的各种评论、观点、意见等；（5）各国诉讼法上，通过“相关性”原理，将没有诉讼法律地位人的排斥于法庭之外，不允许他们向法庭陈述观点、提交意见。“相关性原理”是法官用来保证法庭审判纯洁的一把利剑。没有这把利剑，审判独立只是一纸空文。
在《一枝射向法庭的暗箭》中，何兵写道：他们（专家）向法庭提交意见，但并不到庭；他们仅仅看了某一方的证据，就坚信案件应当怎么判；他们的意见如果错了，他们既不向当事人负责，也不向法庭负责。他们提交的意见，法庭并不向当事人公开，受不利影响的当事人对他们的见解无法质辩。他们的意见很可能真实地左右了法院的判决，而受其意见影响人甚至不知道他们的存在，不知道自己死在谁的手里！他们如同武侠小说里功力无边的大内高手，在千里之外，对着法庭施出了无影神掌，他们向法庭射出了一枝枝不见踪影的暗箭。
是耶，非耶？明枪，抑或暗箭？还是让我们从专家意见书的经济和法律分析中去寻找答案。
二、专家意见书的经济分析
所谓经济分析并不是要在这场论战中引入什么“新制度经济学”来凑热闹，而主要是从经济的角度分析专家意见书赖以生存的土壤。专家意见书的出现并非从刘涌案才开始，其存在也并非一朝一夕。浙江省高院研究室曾就“专家意见书”作了一个专门调研，他们在浙江省内各级法院共收集到了21份专家法律意见书。从调查的情况看，国内刑法、民商法、行政法学界的一流学者几乎都有参加论证会出具专家法律意见书的经历。如出租车司机诉杭州市政府收回经营权案中，由原告递交的一份专家法律意见书，几乎囊括了国内所有的一流行政法专家。由此可见，在事实上专家意见书已经成为了中国司法生态圈中的常态。围绕着专家意见书，律师、当事人、检察官、法官以及能够影响法官、检察官的“领导”和专家一起组成了一个完整的小生态圈。
（一）底层——当事人及其律师
在这个生态圈中，当事人及其律师处于最底层的位置。当事人是专家意见书的实际购买者。购买是建立在需求的基础上的，为什么当事人会对专家意见书产生需求，这是因为，当事人及其律师需要分享专家在其所专的领域内享有或实际享有的话语霸权，这种对专家的依赖一则可以使当事人能够对纠纷的解决形成较具体的预测，这样诉讼的风险似乎被分散了，或者至少在心理上似乎被分散了；二是在具体的个案中有的当事人及其律师对相关专业问题确实缺乏分析和判断的能力，专家意见书实际上扩大了当事人的辩护力量，尤其是弥补了律师在知识结构上的不足。一般来说，当事人及其律师都相信，这种专家意见书即便其内容对法官没有影响力，但专家意见书本身所具有的某种暗示作用将有助于在解决纠纷的博弈过程中产生积极的效果，而事实上也确实如此。比如在浙江省高院这次调查中，虽然21份专家法律意见书最终为法院所采纳的只有20％不到，但调查同时也显示，大约有80％的法官表示会重视并阅读专家的意见书。
（二）中心——专家
在这个生态圈中，专家处于中心的位置。专家为什么被需求，是因为专家在其所专的领域内享有或实际享有话 此新闻共有6页 1 2 3 4 5 6 |